Une interview publiée en même temps que celle de Diane Bernard, docteure en droit et philosophe, membre de l’asbl Fem&LAW et auditionnée le 26 octobre au Parlement au sujet de la réforme.
Après avoir enseigné à l’UCL, Françoise Tulkens, docteure en droit licenciée en criminologie, a siégé durant 14 ans à la Cour européenne des droits de l’homme. Elle n’a pas hésité à y entrer en dissidence, seule contre tous, au nom de la liberté et de l’égalité. On se souvient notamment de sa position divergente en 2004 dans l’affaire Leyla Sahin : la Cour ne condamna pas la Turquie pour avoir exclu de l’université une jeune femme portant le foulard. Françoise Tulkens, en désaccord avec cette décision, déclare alors : “Vouloir la liberté et l’égalité pour les femmes ne peut signifier les priver de la chance de décider de leur avenir.”
Cette juriste reconnue éclaire pour axelle les enjeux de la réforme du Code pénal en matière d’infractions sexuelles, débattue actuellement au Parlement avant d’être amendée puis votée. Une interview sous forme de contribution démocratique à un débat crucial qui ne fait malheureusement pas la une des médias.
Pouvez-vous d’abord nous expliquer ce qu’est un Code pénal ?
“Un Code pénal, ce n’est pas une loi quelconque appelée à être modifiée régulièrement. C’est une forme particulière de législation qui, même si toutes les lois sont importantes, a symboliquement une force plus grande. Une fois qu’on a la prétention de faire un Code, on a aussi celle d’être complet, cohérent, et d’avoir sur toutes les questions qu’il aborde une réflexion fondamentale.”
Réflexions qui prennent du temps. Or, dans l’exposé des motifs, le gouvernement justifie l’urgence de cette réforme du Code pénal en matière sexuelle par la priorité donnée à la lutte contre les violences faites aux femmes. Quelle réflexion vous inspire ce timing ?
“C’est bien de réformer les textes, il faut les améliorer. Au niveau de l’urgence, toutes les dispositions pénales, toutes les infractions, sont des priorités. Cela me semble un brin démagogique de, tout d’un coup, faire des infractions sexuelles LA priorité. Le vrai problème en la matière se situe davantage au niveau de la mise en œuvre du Code pénal. Dans cette matière particulièrement, l’essentiel de l’essentiel, c’est quand même la pratique. C’est la question cruciale.”
Pouvez-vous aussi nous expliquer le rôle d’un “exposé des motifs” ?
“Comme il s’agit d’un projet émanant d’un ministre [en l’occurrence Vincent Van Quickenborne, Open Vld, ministre de la Justice, ndlr], on appelle la partie introductive “exposé des motifs”. L’exposé des motifs sert à dire ce que l’on veut faire. Un ministre doit expliquer clairement d’où il vient, quelles sont les matières qu’il entend traiter, quels sont les problèmes que celles-ci posent, quelles sont les orientations nouvelles, et quels sont les principes directeurs.
Cet exposé joue un rôle capital, parce qu’il va guider l’interprétation du texte de loi, qui n’est jamais parfaitement clair et exempt de toute interprétation. Que certaines définitions soient données [comme celle du consentement, voir plus loin, ndlr] fait dire au ministre de la Justice Vincent Van Quickenborne que ça limitera l’interprétation ; c’est illusoire.
Tout texte de loi, tôt ou tard, va être soumis à l’interprétation, parce que les situations ou les infractions changent au fil du temps pour prendre d’autres formes : c’est l’ajustement des textes aux réalités sociales du moment. Cet ajustement se fait au départ des principes généraux contenus dans l’exposé des motifs, qui se doit d’être clair, net, précis. Généralement, un exposé des motifs fait 7 ou 8 pages ; ici, il y en a presque une centaine.”
Le volet “infractions sexuelles” est donc séparé des autres infractions. Qu’est-ce qui justifie cette séparation ?
“Il y a quelque chose de compliqué dès le départ dans cette démarche. Quelque chose qu’il faut interroger… C’est très important de s’occuper des infractions en matière de violences sexuelles, mais le faire comme ça, en les extrayant de tous les principes généraux du droit pénal, c’est étrange, alors qu’ils sont indissociables. Si on veut le faire, il faut bien le faire, et non en retirant artificiellement une matière du Code pénal général et en la coupant de ses racines.
Le droit pénal général est divisé en trois livres. Premier livre : les principes généraux (avec la question des peines, par exemple). Livre deux : les infractions – sur lequel il n’y a jamais encore eu de réforme d’ensemble, c’est vrai. Livre trois : la procédure pénale pour mettre tout ça en œuvre. Sur le plan technique, pourquoi retirer les infractions en matière sexuelle de la réforme générale du livre deux ?
Les dissocier des principes généraux ne sera pas si facile à appliquer ; il existe une forme de cohérence entre les différentes infractions, et ce chapitre sur les infractions sexuelles est évidemment dépendant des décisions qui seront prises au niveau des principes généraux, en ce qui concerne essentiellement la question de la peine. Dans la réforme générale, concernant le livre un sur les principes généraux, est justement discutée la question de savoir si on maintient la division entre crime, délit et contravention. Ici, on parle toujours de “crimes sexuels”, or le législateur veut supprimer la catégorie crime : toutes les infractions sexuelles seraient alors qualifiées de délits.”
Ne serait-ce pas, dans ce cas, le signe symbolique d’une moindre gravité accordée par la société aux violences sexuelles ?
“C’est le Parlement qui va en décider. La loi doit être votée au Parlement. Il faut que les parlementaires insistent sur les exigences de la Cour européenne des droits l’homme par rapport à la qualité de la loi : précise, claire et accessible. Et il faut donc poser la question de comment ces nouvelles dispositions vont pouvoir s’articuler par rapport aux dispositions du nouveau Code pénal général.”
Le texte de réforme nous est apparu particulièrement ardu à comprendre dans son ensemble. Est-ce qu’un Code pénal est censé être compréhensible pour tout le monde ?
“J’ai rarement vu quelque chose d’aussi indigeste. Il faut le dire et le répéter, un Code pénal doit être une œuvre que l’on montre au public auquel il s’adresse. Il doit être accessible, c’est une de ses qualités essentielles, indispensables. Les éléments techniques doivent être présents, mais le Code est à la disposition de la population, d’autant plus en matière pénale. Les infractions doivent être décrites de manière précise pour que les gens puissent ordonner leur conduite. C’est très théorique, mais c’est quand même l’idée : dire ce qui est interdit, et, a contrario, ce qui ne l’est pas. Si le public ne comprend pas, la qualité de la loi, comme dit la Cour européenne des droits de l’homme, n’est pas respectée.”
Lorsque l’on veut s’attaquer, en matière de Justice, à la lutte contre les violences sexuelles faites aux femmes, quels sont les autres secteurs à réformer – peut-être prioritairement ?
“C’est important que l’on se préoccupe dans le Code pénal des violences sexuelles à l’égard des femmes, que l’on parle d’intégrité sexuelle, j’y suis totalement favorable. Mais si on veut exercer une action à moyen terme, il faut inscrire ce respect dans le contexte des effets négatifs sur le plan personnel de la violence fondée sur le genre, elle-même inscrite dans un contexte social économique et politique bien plus large. Avec les mesures d’austérité, les droits des femmes en ont par exemple pris un fameux coup.”
Que pensez-vous du fait que les associations de terrain de défense des droits des femmes n’ont pas été consultées au moment de l’élaboration du texte – certaines le sont actuellement, dans le cadre des auditions parlementaires ?
“Ça, c’est vous qui me l’apprenez ! C’est d’autant plus étrange qu’il existe aujourd’hui une Conférence Interministérielle sur les droits des femmes, la CIM, pour laquelle j’ai moi-même été nommée experte. On m’a déjà demandé des petites choses mais, depuis un moment, plus de nouvelles… L’idée de cette commission est pourtant très bonne : que tous les ministères se mettent ensemble pour des matières qui touchent à différents secteurs. Il faut prendre cette matière des infractions sexuelles dans sa globalité et de façon transversale, non pas pour se défausser sur d’autres, mais pour les comprendre dans son contexte social et humain.”
En matière d’infractions sexuelles, même si la définition du consentement intègre le projet, il revient toujours à la victime de prouver qu’elle n’était pas d’accord.
“Oui. Avant même de parler du contenu de la définition du consentement, il y a la charge de la preuve qui reste sur la victime. C’est le point auquel je suis le plus attentive. Dans des situations où il y a inégalités entre les parties, il faudrait le changement de la charge de la preuve. En droit, quand les deux parties ne sont pas sur un pied d’égalité, il y a toujours renversement de la charge de la preuve. Par exemple, un prisonnier en garde à vue qui prétend avoir été torturé est en position de vulnérabilité, dans ce cas-ci par rapport à la police. Si dans ce cas vous alléguez avec vraisemblance qu’il y a eu mauvais traitement, la charge de la preuve se renverse.
Dans le cas des infractions à caractère sexuel, je ne comprends pas que la charge de la preuve ne soit pas inversée.
Dans le cas des infractions à caractère sexuel, je ne comprends pas que la charge de la preuve – si on allègue des faits avec vraisemblance – ne soit pas inversée, puisqu’on le fait pour toute personne en situation de vulnérabilité par rapport à l’autorité, ce qui correspond exactement à la situation des femmes par rapport aux hommes. Il fallait prendre une position nette, un peu courageuse. Ça me semble l’abc, ce renversement de la charge de la preuve, dans une matière où la question du consentement est tellement difficile. Il y a une clarification indispensable à avoir sur l’élément moral de l’infraction : on ne sait pas très bien ce qu’il en est. C’est d’autant plus important que le nœud est le consentement…”
Pouvez-vous nous expliquer ce qu’est “l’élément moral de l’infraction” ?
“Ce que l’on appelle “élément moral de l’infraction” est une question typique du droit pénal : à quelle condition y a-t-il une responsabilité – conscience, volonté, etc. – de l’auteur ? On ne peut pas dissocier l’élément moral de l’infraction de l’acte posé. Et l’élément moral, c’est la matière la plus nébuleuse du droit pénal, les juristes se chamaillent là-dessus depuis des générations.
Dans le droit pénal, il faut donc un acte : on ne punit pas les pensées, c’est pourquoi la définition des actes délictueux est très importante, et va déterminer le périmètre d’intervention du droit pénal. Et il faut un élément moral, que l’on doit pouvoir imputer à l’auteur. Si vous êtes malade mentalement, mineur, etc., il n’y aura pas d’imputabilité ; la volonté n’est pas engagée. Quand elle l’est, il y a un état d’esprit à déterminer, c’est-à-dire le degré de conscience et de volonté de l’auteur de commettre l’infraction.”
À ce sujet, l’avant-projet a mis en alerte des associations de femmes, car l’auteur devait avoir agi, pour toutes les infractions, “sciemment et volontairement”. Même si ces termes ont disparu du projet à présent sur la table, des questions peuvent subsister quant aux intentions de départ du législateur.
“”Volontairement”, ça veut dire ne pas être dans une position de non imputabilité. Et “sciemment”, ça veut dire en connaissance de cause. Ça ne me gêne pas en tant que tel. Mais il faut préciser l’intention de l’auteur : qu’y a-t-il derrière ce “volontairement et sciemment” aujourd’hui disparu ? Il faut clarifier l’élément moral de l’infraction, c’est-à-dire l’élément subjectif de l’infraction. Ce serait l’occasion ou jamais. Quelles sont les conditions de la responsabilité morale ? Il faut le dire.”
Pour en revenir à la longue définition du consentement introduite dans le projet : que vous évoque-t-elle ?
“J’ai une position beaucoup plus générale. Pourquoi faut-il tout subordonner à l’absence de consentement du plaignant, alors que l’on sait que c’est une notion éminemment fuyante ? Nombre de situations sont évoquées dans cette proposition de définition, mais il peut y en avoir bien d’autres. Je serais plus favorable à utiliser la notion de “présomption de non-consentement”.
Je serais plus favorable à utiliser la notion de présomption de non-consentement.
Il faut désamorcer cette bombe à fragmentation du consentement ; on va toujours finir par pouvoir dire qu’il y avait des éléments qui montraient le consentement. C’est tellement intimement lié à la nature des infractions sexuelles, parce que c’est lié au fait que les femmes sont présumées “consentir”. Il faudrait donc dire : il y a infraction quand il y a présomption d’absence de consentement. Évidemment, on va dire que je vais beaucoup trop loin mais, ici, je trouve qu’on se perd dans cette définition du consentement.”
La question de consentir ou pas, si on y réfléchit bien, c’est quand même la condition ultra minimale à une relation sexuelle…
“Il y a en effet quelque chose de peu sain à concentrer tout autour de cette question du non-consentement. Cela me préoccupe. Il faut y réfléchir. Et sur le plan strictement pénal, il faudrait vraiment clarifier la responsabilité morale de l’infraction et la condition d’imputabilité. Et parler de présomption irréfragable [qu’on ne peut contredire, récuser, ndlr] de non-consentement. Oui.”
C’est radical de clarté. Dans la définition du consentement sur la table est également mentionné le fait que les circonstances de l’affaire sont laissées à l’appréciation du juge. Qu’est-ce que cela induit ?
“Il y aura des appréciations forcément différentes selon les juges. Cela laisse une insécurité juridique qui, en matière de droit pénal, n’est pas acceptable. Ni pour les victimes, ni pour les auteurs. Si on laisse, dans ce domaine-là, l’interprétation des circonstances à l’appréciation du juge, c’est contraire à ce principe de légalité qui veut que les crimes et délits – et les peines qui y sont attachées – soient définis de manière précise, correcte, et complète par le législateur. On ne peut pas laisser des ouvertures qui sont la porte ouverte à des appréciations arbitraires. Le droit pénal est un droit strict encadré par la loi, et il le faut aussi parce qu’il faut pouvoir limiter le pouvoir de punir de l’État.”
Pour en terminer avec cette question du consentement, son introduction dans le Code pénal est présentée – et saluée – comme une grande avancée. N’est-ce pas, si on le regarde autrement, donner des miettes aux femmes au lieu d’aborder, par la Justice, plus radicalement, la problématique des violences ?
“Exactement. Alors que c’était l’occasion d’aller plus loin.”
La communication gouvernementale affirme encore qu’il sera plus facile de prouver les infractions en matière sexuelle ; est-ce que vous pensez que ce sera le cas ?
“Que disent les magistrats ? Qu’en pensent-ils, eux qui doivent concrètement mettre en œuvre ce texte ?”
[Note de la rédaction : à titre de comparaison, en mai 2020 – sous un précédent gouvernement, donc –, à propos du projet de réforme du Code d’instruction criminelle, des magistrat·es se demandaient : “la cohérence n’impose-t-elle pas d’aboutir au préalable dans la réforme du Code pénal, entamée il y a plus de 4 ans ?” Par ailleurs, et par rapport au volet “proxénétisme” du projet de loi, ainsi que le relevait Le Soir du 28 octobre, des représentant·es du ministère public ont été auditionné·es le 27 octobre en commission Justice et ont alerté sur un potentiel “effet domino” catastrophique du projet de loi; elles/ils ont également dit que le projet n’avait pas accordé à cette problématique “l’importance, la nuance et l’approfondissement qu’elle méritait”. ]
En matière de prostitution, pour l’élaboration de la loi, seules des associations majoritairement en faveur d’une forme réglementée de dépénalisation de l’exploitation de la prostitution ont été consultées. Que pensez-vous du manque de consultation représentant la diversité des opinions, et, à nouveau, de cette urgence au nom des droits des femmes – qui n’ont par ailleurs, à ce moment-là, pas été consultées ?
“Le ministre sait que c’est un terrain miné. Et c’est vrai que la façon dont ce texte a été introduit pose question. Beaucoup de chercheurs disent aujourd’hui qu’il faut évaluer l’impact de ces lois, qui n’ont pas d’effets concrets si elles ne partent pas des besoins de terrain. Par exemple, tant que les personnes précarisées ne sont que des pions sur un échiquier, vous aurez beau promulguer toutes les lois de la terre, ça n’y changera rien. Il faut que toutes les personnes concernées soient au cœur de la matière.
C’est pour ça qu’il faut remettre cette réforme dans un contexte général : il n’existe pas encore de monde commun entre les hommes et les femmes, la réalité est celle-là. Cette masculinité qui prend le pouvoir continue à diriger les rapports entre femmes et hommes et la notion de consentement en est l’expression type.”
Ce qui a également contribué à alerter certaines associations de défense des droits des femmes par rapport à la dépénalisation du proxénétisme sauf en cas d’avantage “anormal”, c’est l’exemple, repris dans l’exposé des motifs, de la Nouvelle-Zélande, alors que d’autres pays plus proches ont mis en place ce que la Belgique veut adopter comme modèle.
“Quand je donnais cours de droit comparé, je citais cette phrase : “le droit comparé sert à protéger le législateur des innovations solitaires”. Ailleurs, ce n’est pas mieux ; c’est autre, tout simplement. Il y a ici une manipulation du droit comparé. Il faut examiner les textes, il faut voir comment ils sont mis en œuvre : c’est l’abc du droit comparé. On ne peut pas simplement mettre en parallèle des situations dans des contextes juridiques totalement différents. Intellectuellement, ce n’est pas sérieux… Il faudrait savoir ce que dit l’Union européenne, parce que dans le domaine pénal, l’Union travaille à une harmonisation des lois.”
Justement, en septembre, les député·es européen·nes ont adopté une résolution demandant une législation et des politiques ciblées afin de traiter toutes les formes de violence et de discrimination fondées sur le genre, et à inscrire la violence fondée sur le genre comme un nouveau domaine de criminalité. Ce qui servirait de base juridique pour une directive européenne centrée sur les victimes, qui utiliserait les normes de la Convention d’Istanbul et d’autres normes internationales.
“Je ne suis pas du tout contre. On dit que c’est stigmatisant envers les hommes, mais c’est nommer et pointer les responsabilités. Et à ce propos, l’inscription du féminicide dans le Code pénal ne me dérangerait pas tout.”
Pour en revenir à la directive européenne adoptée en septembre, il semble que le texte en débat chez nous autour de la réforme du Code pénal soit en contradiction avec certains textes internationaux, dont la Déclaration universelle des droits de l’homme, ainsi que l’a souligné la Fondation Samilia qui a analysé le texte et a partagé ses constats à la commission Justice courant octobre.
“L’Institut fédéral pour la protection et la promotion des droits humains a enfin été mis en place récemment, c’est un organe collatéral du Parlement pour prévenir des situations problématiques et la condamnation de la Belgique dans ce genre de cas. Cet institut a-t-il été consulté ?”
[Note de la rédaction : nous avons contacté l’Institut et lui avons posé la question. Voici sa réponse.
“L’IFDH peut donner des avis sur des propositions de loi à la demande du Parlement ou d’autres autorités publiques, ou de sa propre initiative. Sur ce projet de loi concernant le droit pénal sexuel, l’avis de l’IFDH n’a pas été sollicité. L’IFDH, après avoir constaté que l’avis d’organismes et organisations avec une expertise spécifique en la matière avait déjà été sollicité, a décidé de ne pas donner un avis de sa propre initiative.”
Pour récapituler et conclure : l’IFDH n’a pas été sollicité. Et, parmi les organismes et organisations qui l’ont en effet été par le gouvernement lors de l’élaboration du texte (Myria, Child Focus, Payoke, Utsopi…), citons l’exemple de l’Institut fédéral pour l’Égalité des Femmes et des Hommes (IEFH), qui a pour mission de protéger et promouvoir l’égalité entre les femmes et les hommes. Il semblerait que l’IEFH n’ait été consulté que sur le volet “consentement”, et non pas sur l’ensemble de la réforme, dans une deadline extrêmement serrée pour ne pas dire irréaliste.]
